L'ordinateur qui partage des oeuvres protégées peut avoir été pénétré par un cybercriminel qui se sert de cet ordinateur pour cacher son activité criminelle (les fichiers partagés seront, par exemples, cachés dans des ADS (Alternate Data Stream - Flux de Données Additionnels). La négligence de l'internaute sera de ne pas avoir mis en oeuvre les moyens d'empêcher que son ordinateur soit pénétré (antivirus + pare-feu + correction des failles de sécurité...). C'est une néglicence passive. Mais si l'internaute a installé un logiciel de partage (P2P...), ce n'est plus une négligence mais une contrefaçon active.

Pour mémoire, la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet dite HADOPI 1, au titre de l’objectif de protection des œuvres, a imposé aux abonnés à l’internet une obligation de veiller à ce que leur accès à l’internet ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires de droits lorsqu’elle est requise, c’est-à-dire des contrefaçons.

Ce décret, pris en application de la loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet dite loi HADOPI 2, définit la négligence caractérisée, les conditions attachées à la caractérisation du manquement et les sanctions.

L’article R. 335-5 du Code de la propriété intellectuelle dispose que :